Partie I

La présente étude vise à présenter de manière synthétique la réciprocité logique entre l'État de droit et le droit de ne pas s'incriminer soi-même.

Dans cet article, le droit de ne pas s'incriminer soi-même est défini au sens large comme un obstacle à toute atteinte par la force aux sphères concentriques de la vie privée de l'accusé (esprit, corps, domicile, voiture, etc.) et, au sens strict, comme protégeant uniquement les témoignages fournis par l'accusé.

La protection du droit de ne pas s'incriminer soi-même – par l'application cohérente de la règle d'exclusion des preuves – constitue le pilier central du droit pénal procédural moderne. En soumettant le pouvoir de la logique (c'est-à-dire de la justice) à la « logique » du pouvoir (c'est-à-dire de l'arbitraire), l'auto-incrimination forcée corrompt l'État de droit à la racine même.

De plus, l’auto-incrimination forcée entraîne souvent une spirale autoréférentielle de violence soutenue par l’État, dans laquelle l’usage arbitraire du pouvoir exécutif légitime l’usage arbitraire du pouvoir législatif. Une telle « justice » équivaut à un véritable non-sens kafkaïen. D’autre part, un fondement jurisprudentiel logiquement cohérent du droit de ne pas s’incriminer soi-même nécessite une déconstruction logique de toute la doctrine inquisitoire de la procédure pénale. En termes de politique pénale, même les éléments inquisitoires qui persistent dans la procédure dite « mixte » (continentale), comme l’a clairement démontré l’un des récents arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (Selmouni c. France, juillet 1999), prédisposent la justice pénale, de manière inquiétante, à la torture et aux traitements inhumains ou dégradants. Tant d’un point de vue logique (celui de la cohérence de l’acte de justice) que d’un point de vue politique (celui de la prévention pénale), l’exclusion stricte de tout élément de preuve vicié est le seul – mais très efficace – remède (sanction procédurale).

Cependant, la procédure pénale moderne comporte encore de nombreux éléments et attitudes de type inquisitoire ; sous prétexte d’une « recherche de la vérité » plus efficace, ceux-ci font obstacle à l’introduction et à l’application de la règle d’exclusion.

Le droit procédural de ne pas être contraint de témoigner contre soi-même trouve ses origines dans le droit romain : « Nemo contra se prodere tenetur ». Tout comme la présomption d’innocence (c’est-à-dire le droit au silence) ou dans le droit positif nord-américain (cinquième amendement de la Constitution des États-Unis), ce droit a toujours été reconnu. Cependant, la procédure pénale inquisitoire a toujours représenté sa négation totale. Au cours de la seconde moitié du XXe siècle, les cours constitutionnelles, les tribunaux internationaux et les organes de contrôle (la Convention des Nations Unies contre la torture, l’arrêt Saunders c. Royaume-Uni, 1996, de la Cour européenne des droits de l’homme) ont progressivement reconnu ce droit (ainsi que son alter ego, la règle de l’exclusion des preuves) comme un principe constitutionnel et un droit de l’homme dont bénéficie tout suspect. De forts éléments inquisitoires (détention au secret, interrogatoire du prévenu en détention provisoire, pouvoirs d’instruction du procureur, absence de jury, une certaine souplesse dans l’exclusion des preuves, etc.) persistent dans le cadre des procédures pénales modernes.

Étant donné qu’elle entraîne une guerre du type de celle décrite par Thomas Hobbes (bellum omnium contra omnes), la première réaction de tout État devrait consister à déclarer illégale l’anarchie, c’est-à-dire à interdire le recours à la force comme moyen de résolution des conflits. Ensuite, la deuxième mesure que devrait prendre tout État nouvellement constitué serait d’inviter ses citoyens à recourir à des moyens pacifiques de résolution des conflits, c’est-à-dire à leur règlement par les tribunaux. Cela suppose que l’arbitraire et la « logique » anarchique de la force dans la société soient remplacés par la force de la logique dans le cadre des procédures judiciaires (justice, État de droit, procédures légales par lesquelles les conflits sont résolus). Ainsi, le recours à la force pour obtenir des aveux dans le cadre de ce qui semble par ailleurs être une procédure légale engendre un conflit interne absurde au sein même de la matrice de l’État de droit – d’où sa légitimité fondamentale. En raison de la grande valeur symbolique que revêt l’État de droit en général, et la procédure pénale en particulier, cette absence de légitimité contribue à accroître le degré d’anomie (instabilité politique, hausse du taux de criminalité, désorganisation, etc.) au sein de la société.

Étant donné que la police elle-même ne condamne légalement personne, ce droit n’est protégé que si les preuves obtenues par auto-incrimination forcée sont exclues du procès, c’est-à-dire si le juge ou les jurés n’en prennent jamais connaissance, ni de leurs conséquences sur l’ensemble des éléments de preuve. C’est précisément en raison de son caractère préventif que la règle d’exclusion est l’un des rares recours pleinement efficaces.

Cependant, l'exclusion de certains éléments de preuve pertinents, mais obtenus par une auto-incrimination forcée sous la contrainte, va à l'encontre de la fonction de recherche de la vérité dans le cadre de la procédure pénale. (« Le policier commet une erreur et le criminel s’en tire à bon compte ! ») Toutefois, cette « vérité » (une simple concordance entre la majeure et la mineure) qui doit être établie dans les procès pénaux ne constitue pas une description de la réalité objective, mais plutôt du pouvoir de l’État de définir légalement les infractions. Les infractions telles qu’elles sont définies dans les textes (qu’elles aient ou non une fonction sociale) constituent les prémisses majeures du pouvoir de l’État d’établir que certains types de comportements sont passibles de sanctions. Surtout si ces prémisses fondamentales sont arbitraires, la soi-disant « vérité » de la condamnation pénale peut n’être qu’une simple interprétation sélective de certains « faits » qui correspondent à ces prémisses inventées. C’est pourquoi, dans des conditions non démocratiques, l’usage de la puissance (de la force) – pour obtenir une condamnation pour des crimes arbitraires – peut devenir une spirale autoréférentielle dans laquelle la puissance exercée sous forme de torture justifie le pouvoir de l’État de punir : une absurdité existentialiste décrite par Kafka dans son « Procès ». Dans une certaine mesure, cette absurdité fait partie intégrante de toute procédure inquisitoriale. Elle trouve ses racines dans les procès médiévaux des « sorcières ». Aujourd’hui, cette spirale autoréférentielle se manifeste notamment dans le démantèlement progressif de la sphère de l’intimité personnelle, mais aussi dans les poursuites pénales engagées contre les dissidents politiques pour des crimes imaginaires, dans l’usage abusif et stigmatisant de la psychiatrie, dans le recours massif et répressif à la peine aux États-Unis, etc.